{"id":24460,"date":"2021-03-19T15:36:26","date_gmt":"2021-03-19T14:36:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.aipd.it\/site\/?post_type=scheda&p=24460"},"modified":"2021-06-16T19:09:00","modified_gmt":"2021-06-16T17:09:00","slug":"661-il-tar-lazio-applica-per-la-prima-volta-le-novita-del-d-lgs-66-17-sent-3084-21","status":"publish","type":"scheda-scuola","link":"https:\/\/www.aipd.it\/site\/scheda-scuola\/661-il-tar-lazio-applica-per-la-prima-volta-le-novita-del-d-lgs-66-17-sent-3084-21\/","title":{"rendered":"661. E’ veramente innovativa la sentenza del TAR Lazio sull’assegnazione delle ore di sostegno? (Sent. 3084\/21)"},"content":{"rendered":"

Scheda pubblicata il 19\/3\/2021<\/strong> e aggiornata il 16\/6\/2021<\/strong><\/p>\n

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IMPORTANTE AGGIORNAMENTO DEL 16\/6\/2021<\/span><\/h4>\n

La stessa sezione terza bis del TAR Lazio, con lo stesso Presidente e lo stesso estensore, ha emanato la Sentenza n\u00b0 6920 del 25 Maggio 2021<\/a> che ha modificato completamente l’orientamento sulla valenza delle ore indicate nel PEI rispetto a quella commentata in questa scheda.<\/span><\/p>\n

Si raccomanda quindi di leggere la nostra scheda n\u00b0 667. Il dirigente scolastico pu\u00f2 solo aumentare e non ridurre il numero delle ore indicate nel PEI (TAR Lazio 6920\/21)<\/a> di commento alla pi\u00f9 recente sentenza.<\/span><\/p>\n

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Il TAR Lazio con la sentenza n\u00b0 3084\/21<\/a><\/strong> ha parzialmente accolto il ricorso della famiglia<\/span>, assistita dagli\u00a0<\/span>avvocati Andrea Maresca, Ida Mendicino, Walter Miceli dell’ANIEF,<\/span>\u00a0di un alunno con disabilit\u00e0 in situazione di gravit\u00e0<\/span>\u00a0frequentante nell’a.s. 2020\/21 il primo anno della scuola dell\u2019infanzia, <\/span>annullando il PEI che non conteneva l\u2019indicazione delle ore di sostegno<\/strong> ed il provvedimento di assegnazione del Dirigente scolastico di un numero di ore inferiore a quello richiesto dalla famiglia ricorrente.<\/span><\/p>\n

Il TAR prende preliminarmente atto della normativa eccezionale che consente la trattazione della causa on-line e di trattenerla in decisione in Camera di consiglio senza dibattito col consenso delle parti ed ha emesso una sentenza breve, cio\u00e8 senza trattare la questione della sospensiva, andando dritto al merito.<\/span><\/p>\n

Ha per\u00f2 dovuto affrontare una questione pregiudiziale legata alla nuova normativa sul procedimento col quale si assegnano le ore di sostegno<\/strong>, introdotto col D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a> e dalle modifiche ad esso apportate dal D.Lgs. n. 96\/19.<\/span><\/p>\n

Il problema, secondo il TAR, nasce dal fatto che l\u2019art. 18 del testo coordinato dei due decreti ha abrogato il 5\u00b0 periodo del comma 5 dell\u2019art. 10 del D.L. n\u00b0 78\/10<\/a> (convertito con modificazioni con la l. n\u00b0 122\/10), che stabiliva l\u2019obbligo di indicare nel PEI la “proposta” del numero delle ore di sostegno<\/strong> da assegnare all\u2019alunno.
Quindi sino all\u2019entrata in vigore del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>, se veniva indicato nel PEI il numero delle ore di sostegno, concordato tra famiglia e docenti della classe, questo diveniva vincolante per l\u2019Ufficio Scolastico Regionale<\/strong> che le doveva assegnare.
Questa era ormai la giurisprudenza costante anche della Cassazione, a partire dalla sentenza n\u00b0 25011 del 2014<\/a>, e del Consiglio di Stato con la Sentenza n\u00b0 2023\/17<\/a>.<\/span><\/p>\n

Il TAR afferma che con l\u2019entrata in vigore del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>, il procedimento di assegnazione del numero di ore di sostegno<\/strong>, anche a causa dell\u2019abrogazione di parte del D.L. n\u00b0 78\/10<\/a>, cambierebbe<\/strong>, poich\u00e9 il numero delle ore di sostegno viene s\u00ec indicato nel PEI<\/strong>, ma esso non sarebbe pi\u00f9 vincolante, poich\u00e9 su tale \u201cproposta\u201d debbono intervenire i pareri del GIT e del GLI<\/strong> che, se precipiti dal Dirigente Scolastico, potrebbero modificare in meglio o in peggio la “proposta” del numero di ore di sostegno indicate nel PEI.<\/span><\/p>\n

Quindi adesso, sempre secondo il TAR, <\/span>diverrebbe<\/span>\u00a0<\/span><\/strong>il Dirigente Scolastico il decisore definitivo sia nel quantificare le ore di sostegno da richiedere all’USR, sia nel distribuire <\/strong><\/span>tra gli alunni <\/strong>le ore effettivamente assegnate alla scuola dallo stesso USR<\/strong> e quindi a eventualmente ridurne il numero a qualcuno o a tutti in caso l’organico di sostegno complessivo assegnato dall\u2019Ufficio Scolastico Regionale sia inferiore a quello globalmente richiesto dalla scuola.\u00a0\u00a0<\/span><\/p>\n

La conseguenza che il TAR ne trae \u00e8 che ormai non sarebbe pi\u00f9 il PEI l\u2019atto che decide il numero delle ore<\/strong> da assegnare e che andrebbe impugnato quando non indica le ore necessarie o ne indica meno di quelle richieste dalla famiglia, ma andrebbe impugnato in via principale l\u2019atto di assegnazione operato dal Dirigente Scolastico<\/strong>. <\/span><\/p>\n

Conseguentemente il TAR d\u00e0 una nuova definizione giuridica al PEI ed all\u2019atto di assegnazione del Dirigente Scolastico.
Mentre prima l\u2019atto da impugnare era il PEI, nei casi in cui si indicavano meno ore di quelle richieste dalla famiglia o nessuna, e gli altri atti erano consequenziali, come la decisione dell\u2019Ufficio Scolastico Regionale e l\u2019atto di assegnazione del Dirigente Scolastico; ora l\u2019atto da impugnare sarebbe l\u2019atto di assegnazione delle ore del Dirigente Scolastico<\/strong> ed il PEI e l\u2019assegnazione globale di docenti da parte dell\u2019Ufficio Scolastico Regionale sarebbero atti \u201cendoprocedimentali\u201d, cio\u00e8 che non determinano direttamente la violazione del diritto dell\u2019alunno, che verrebbe invece operata direttamente dall\u2019atto di assegnazione individuale del Dirigente Scolastico.<\/span><\/p>\n

Nel caso di specie, osserva il TAR, la famiglia ha impugnato sia il PEI, perch\u00e9 non indicava il numero di ore necessarie, sia l\u2019atto di assegnazione del Dirigente Scolastico, per aver assegnato un numero di ore inferiore a quello massimo di una cattedra richiesto dalla famiglia.<\/span><\/p>\n

Ultimo problema procedurale che il TAR ha dovuto affrontare \u00e8 stato quello di individuare quale norma dover applicare<\/strong> per decidere sulla controversia.
Infatti l\u2019art. 19 del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>, integrato dal D.Lgs. n\u00b0 96\/19, stabilisce che le novit\u00e0 previste dal decreto medesimo si devono applicare \u201cgradualmente\u201d e quindi a partire dall’a.s. 2020-21, per\u00f2 iniziando dagli alunni che effettuano il passaggio da un grado all\u2019altro di istruzione.<\/strong>
Il caso di specie invece\u00a0 riguardava un primo anno<\/strong> di scuola dell\u2019infanzia.
A questo punto il TAR ricorre all\u2019art. 12 delle \u201cdisposizioni sulla legge in generale\u201d premesse al Codice civile, che fissa il criterio di interpretazione \u201clogica\u201d e non meramente \u201cletterale\u201d delle norme.
Il TAR quindi ha deciso di applicare logicamente al caso presente il principio di \u201cgradualit\u00e0\u201d, nel senso che, trattandosi di un primo anno di scuola, va applicata direttamente la nuova normativa in quanto non si interviene su un PEI gi\u00e0 avviato in anni precedenti.<\/span><\/p>\n

Tutto ci\u00f2 ampiamente premesso, <\/span>il TAR ha accolto la domanda di annullamento dell\u2019atto di assegnazione del Dirigente scolastico per mancanza di motivazione e anche del PEI perch\u00e8 si <\/b>dovr\u00e0 <\/b><\/span>indicare nella nuova stesura la proposta del numero di ore da assegnare. <\/b><\/span><\/p>\n

Il TAR ha invece rigettato la richiesta di condanna dell\u2019amministrazione ad assegnare il numero di 25 ore di sostegno richiesto dalla famiglia<\/strong>, poich\u00e9, come \u00e8 noto, la determinazione di tale numero \u00e8 un atto amministrativo discrezionale<\/strong> e quindi non pu\u00f2 essere compiuto direttamente dal giudice amministrativo<\/strong> che invece ha solo il compito di invitare l\u2019amministrazione scolastica ad intervenire indicando nel PEI il numero di ore necessario,<\/strong> quando il ricorrente lamenta la violazione della normativa che gli d\u00e0 diritto ad avere un certo numero di ore.<\/span><\/p>\n

Pur con l\u2019accoglimento parziale del ricorso, il TAR ha condannato l\u2019amministrazione alle spese<\/strong> per il principio della soccombenza.<\/span><\/p>\n

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1.<\/strong><\/span><\/span><\/h3>\n

L’aspetto principale per il quale la sentenza del TAR Lazio ha sollevato le prime perplessit\u00e0 sulla stampa di settore, \u00e8 il fatto che sembrerebbe affermare indirettamente che i nuovi di modelli di PEI<\/strong>, recentemente emanati con il D.I. n\u00b0 182\/20<\/a>, debbano essere applicati dal prossimo anno scolastico solo agli alunni che effettuano un passaggio di ciclo scolastico <\/strong>(vedi per es. l’articolo su Orizzontescuola.it<\/a>).<\/strong><\/span><\/p>\n

Infatti il TAR, pur non parlando esplicitamente dei nuovi modelli di PEI, sottolinea l\u2019art. 19 del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a> che riporta anche l\u2019art. 7, inerente i nuovi modelli di PEI<\/strong>, tra quelli per i quali \u00e8 prevista una graduale applicazione<\/strong> e che perci\u00f2 andrebbero applicati solo ai passaggi di ciclo scolastico<\/strong>.<\/span><\/p>\n

In verit\u00e0 questa prevista gradualit\u00e0 di applicazione era\u00a0necessaria se si fosse gi\u00e0 reso attuativo l\u2019art. 5 dello stesso D.Lgs. n\u00b0 66\/17 sulle nuove certificazioni e il nuovo Profilo di Funzionamento<\/strong>, sulla base dei quali le scuole avrebbero dovuto redigere i nuovi PEI.
Questa graduale applicazione infatti evitava di costringere le ASL a redigere contemporaneamente i Profili di Funzionamento di tutti gli alunni con disabilit\u00e0 in et\u00e0 scolare nel momento in cui sarebbe entrato in vigore questo documento.
Applicandolo gradualmente solo a chi doveva aggiornare la documentazione per il passaggio di ciclo si diluiva il lavoro delle ASL in pi\u00f9 anni.<\/span><\/p>\n

Ma\u00a0siccome il Ministero dell’Istruzione ha gi\u00e0 emanato i nuovi modelli di PEI<\/strong> con il recente D.I. n\u00b0 182\/20<\/a>, senza che siano state prima emanate le linee guida per le nuove certificazioni ed il nuovo Profilo di Funzionamento, nessun PEI, nemmeno al passaggio di ciclo, potr\u00e0 essere redatto sulla base di questi documenti<\/strong>.<\/span><\/p>\n

Inoltre il Ministero, in risposta all\u2019obiezione della mancanza del Profilo di Funzionamento che dovrebbe essere alla base dei nuovi PEI, ha esplicitato nel D.I. n\u00b0 182\/20<\/a> all’art. 5, comma 3 e all’art. 21, comma 1 <\/span>che, <\/span>nelle more dell\u2019effettiva applicabilit\u00e0 di questo nuovo documento, i nuovi PEI saranno redatti sulla base dei documenti tuttora esistenti<\/strong>, e cio\u00e8 la Diagnosi Funzionale ed il Profilo Dinamico Funzionale previsti dal DPR del 24\/2\/1994<\/a> (in realt\u00e0 soppresso dall’art. 19 del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>).<\/span><\/p>\n

A questo punto<\/strong>, non avendo pi\u00f9 seguito la sequenza temporale delle riforme dei documenti prevista inizialmente dal D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>, non avrebbe pi\u00f9 senso che i nuovi modelli di PEI si applicassero solo al passaggio di ciclo<\/strong>, ma in effetti l’art. 19 citato prevede proprio questa gradualit\u00e0<\/strong> di applicazione anche per l’art. 7 inerente ai nuovi modelli di PEI<\/strong>, e il D.Lgs. non pu\u00f2 essere modificato da un D.I. che \u00e8 un atto applicativo di rango secondario.
<\/span>Pertanto l’interpretazione data dal TAR circa l’estensione anche al primo anno, oltre che al passaggio di ciclo, della nuova normativa,<\/strong> <\/span>anche<\/span>\u00a0<\/span>relativa ai nuovi modelli PEI, sembra corretta<\/strong>.<\/span><\/p>\n

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2.<\/strong><\/span><\/h3>\n

Ma<\/span>, a nostro avviso,<\/span> l’aspetto pi\u00f9 interessante <\/span>della sentenza del TAR Lazio (<\/span>e anche il pi\u00f9 preoccupante) \u00e8 che essa <\/span>afferma che i<\/strong>l D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a><\/span> avrebbe <\/strong>modificato radicalmente la procedura di assegnazione del numero delle ore di sostegno<\/strong>.<\/span><\/p>\n

Se questa interpretazione fosse vera, o<\/span>vviamente <\/span>cadrebbe la giurisprudenza precedente<\/strong> stabilita dalla Cassazione, a partire dalla sentenza n\u00b0 25011\/14<\/a>, <\/span>basata sul vincolo obbligatorio per l\u2019amministrazione scolastica di doversi attenere al numero di ore indicate nel PEI<\/strong>.<\/span><\/p>\n

Su tale vincolo si era pronunciato pure il Consiglio di Stato con l\u2019importante sentenza n\u00b0 2320\/17<\/a>.<\/span><\/p>\n

Non condividiamo per\u00f2 la tesi e le conclusioni cui giunge il TAR Lazio<\/strong> per i seguenti motivi:<\/span><\/p>\n

a) <\/strong>
Il TAR sembra non aver tenuto in alcun conto la dettagliatissima motivazione della sentenza del Consiglio di Stato n\u00b0 2320\/17<\/a><\/strong><\/span>.<\/strong><\/span><\/p>\n

Infatti, <\/span>nei primi 33 paragrafi d<\/span>ell’ampia motivazione di questa sentenza,<\/span> il CdS <\/span>ha analizzato in modo molto puntuale e preciso la procedura per l’assegnazione delle ore di sostegno<\/strong>.
In particolare il CdS ha dimostrato, sulla base della normativa precedente al D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>, che il contenuto del PEI, ivi compresa la “proposta” del numero di ore<\/strong> di sostegno, in quanto elaborato da un organo tecnico (il GLOH ora divenuto GLO) composto dai docenti della classe, dagli operatori socio-sanitari che seguono l’alunno e dalla famiglia, \u00e8 vincolante per l’amministrazione scolastica<\/strong> e quindi immodificabile<\/strong> sia dal Dirigente Scolastico che dall’USR, salvo meri errori materiali.<\/span><\/p>\n

Il DS, infatti<\/span>, gi\u00e0 sulla base della normativa precedente al D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a><\/span> assegnava<\/span> le ore di sostegno a ciascun alunno suddividendo l’organico complessivo assegnato alla scuola dall’USR.
La sentenza del CdS n\u00b0 2320\/17<\/a> affermava per\u00f2 che gli atti di assegnazione delle ore di sostegno dell’USR e del DS erano atti meramente esecutivi di quanto “proposto” nel PEI. Tanto \u00e8 vero che se l’USR assegnava\u00a0<\/span>alla scuola <\/span>meno docenti di quelli richiesti sulla base dei singoli PEI degli alunni, il Dirigente Scolastico avrebbe dovuto segnalare la riduzione e chiedere all’USR le ore mancanti e, in caso di ricorso da parte delle famiglie, avrebbe anche dovuto comunicare alla Corte dei Conti che la diminuzione di ore che lui poteva assegnare al singolo alunno era da imputare alla riduzione operata dall’USR e non a lui stesso.<\/span><\/p>\n

b)\u00a0<\/strong>
<\/span>La <\/span>presunta novit\u00e0 attribuita dal TAR Lazio alle osservazioni del GIT e del GLI<\/strong> sulla proposta del numero di ore di sostegno indicata nei PEI, previste all’art. 10, comma 1 del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a>, a nostro avviso <\/span>non \u00e8 una vera novit\u00e0.<\/strong> Infatti <\/span>analoghi pareri da parte di altri <\/b>organismi<\/b><\/span> sul numero di ore di sostegno richieste erano gi\u00e0 previsti da norme precedenti al D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a><\/span><\/b>:<\/span><\/p>\n

    \n
  1. La C.M. n\u00b0 227\/1975<\/a> aveva istituito presso i Provveditorati agli studi un Gruppo di Lavoro di consulenza ai Provveditori<\/strong> agli studi sull’integrazione scolastica.<\/span><\/li>\n
  2. La formulazione originaria dell’art. 15 della L. n\u00b0 104\/92<\/a>, ai commi 1 e 3, prevedeva la costituzione di un gruppo di lavoro interistituzionale provinciale (GLIP) con il compito anche “di consulenza alle singole scuole<\/em><\/strong> […] per l’impostazione e l’attuazione dei piani educativi individualizzati<\/strong>.”<\/em><\/span><\/li>\n
  3. Infine il D.M. n\u00b0 331\/1998<\/a> all’art. 41 prevedeva espressamente: “L\u2019assegnazione definitiva alle singole istituzioni scolastiche dei posti di sostegno […] \u00e8 effettuata dal Provveditore agli studi, sulla base delle proposte del gruppo di lavoro per l’integrazione scolastica”<\/em>.<\/span><\/li>\n<\/ol>\n

    A onor del vero l’intervento dei GIT negli artt. 9 e 10 del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a> \u00e8 piuttosto ridondante. Infatti:<\/span><\/p>\n

OSSERVAZIONI<\/strong><\/span><\/h3>\n

<\/span> <\/span> La sentenza \u00e8 sicuramente importante<\/strong> perch\u00e9 \u00e8 la prima che<\/strong>, a nostro avviso, tiene conto della nuova normativa<\/strong> introdotta del D.Lgs. n\u00b0 66\/17<\/a> sull\u2019inclusione scolastica, applicativo della legge di riforma della “buona scuola” n\u00b0 107\/15<\/a>.
Se si dovesse prendere atto acriticamente di questa sentenza<\/strong>, si dovrebbe concludere che le novit\u00e0 in essa segnalate, oltre che produrre cambiamenti di carattere procedurale, produrrebbero anche dei gravi arretramenti sostanziali<\/strong> relativi alla tutela dei diritti degli alunni con disabilit\u00e0.
Ma<\/strong> a nostro avviso cos\u00ec non sembra<\/strong>.<\/span><\/p>\n